Il appartient à la partie qui produit une preuve illicite de soutenir, en substance, que son irrecevabilité porterait atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble.
Le juge doit alors apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.
Doit en conséquence être approuvé l’arrêt qui déclare irrecevable une preuve jugé illicite, sans qu’il puisse être reproché à la cour d’appel de n’avoir pas vérifié si le rejet de cette preuve ne portait pas atteinte au caractère équitable de la procédure, dès lors que l’employeur n’avait pas invoqué, devant elle, son droit à la preuve.
Cass. Soc., 8 mars 2023, n° 20-21.848, FS-B
